La
Ley 31/2014, de 3 de diciembre que modifica profundamente la Ley de Sociedades
de Capital (LSC) dice en su Preámbulo que ha procedido “a una tipificación más precisa de los deberes de diligencia y lealtad y
de los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés”.
Así es y así lo evidencia, sobre todo, la nueva delimitación del deber de
lealtad, que comporta unas obligaciones básicas que detalla en particular el
artículo 228 LSC, cuyo apartado e) obliga al administrador a evitar incurrir en
situaciones de conflicto de interés. Este deber es objeto de un desarrollo
particular en el artículo 229 LSC.
Una
de las abstenciones a las que queda obligado todo administrador, para no
incurrir en una situación de conflicto de interés, es la que enuncia el
artículo 229.1 c) LSC que prohíbe “hacer
uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la
compañía, con fines privados”.
El
calificativo “privado” es equívoco
pues no hay ningún sujeto o elemento “públicos”
con los que contraponerlo. Una sociedad de capital suele ser una empresa
privada y la misma naturaleza tienen los bienes que integran su patrimonio.
Sociedad y administrador son sujetos privados y su relación se somete al
Derecho privado ¿Cómo puede terminar el uso privado de esos activos siendo
ilícito? Porque el uso es irregular por la aplicación de esos bienes a
actividades ajenas a la función propia del administrador ¿Es acaso el uso
personal de esos bienes lo que se prohíbe? Tampoco. De ciertos activos, el uso
que haga el administrador será personal siempre. Lo usará él. La cuestión es
que lo haga dentro de su función y responsabilidad o al margen de ambas.
Entiendo
que el concepto de “activos sociales”
comprende todo tipo de bienes que son propiedad de la sociedad y cuya
disposición por los administradores está vinculada con el ejercicio del cargo
para un mejor desempeño del mismo. Uno de los activos cuyo uso es más polémico
en las grandes corporaciones es el avión corporativo. Creo recordar que quien
había sido una figura admirada por su gestión en General Electric (Jack Welch) fue
objeto de muy severas críticas cuando se conocieron sus exigencias en cuanto al
uso de los reactores de la compañía una vez que abandonó su puesto como CEO.
Como también es llamativo que otra figura emblemática de la América corporativa
como fue Steve Jobs recibiera como bonus un
jet para su uso y que, junto al pago anual y simbólico de 1 dólar, la sociedad
se limitaba a soportar el coste del uso del avión.
Para
que no parezca caprichosa la calificación del uso indebido de los aviones como
un supuesto polémico de infracción del deber de lealtad transcribo los primeros
párrafos de la noticia publicada este fin de semana por Anna Molin “Swedish
Firm Shakes Up Management” (The Wall
Street Journal, 23-25 de enero de 2015, pp. 19 y 23), sobre los importantes
cambios producidos en algunas de las más relevantes empresas suecas por
excursiones aeronáuticas que devinieron en crisis de gobierno corporativo:
“Swedish investment giant Industrivärden AB said
Sverker Martin-Löf —one of the most powerful men in Swedish business—is
stepping down as its chairman and giving up his board seats at several
companies, amid questions over corporate governance.
The company also said it will shuffle senior directors
and executives at some of its portfolio companies, including some
big Nordic corporate names—from banking giant Svenska Handelsbanken AB to
telecoms-equipment maker Ericsson AB and construction giant Skanska AB.
The move, disclosed early Thursday, represents one
of the biggest shake-ups of corporate Sweden in decades and follows weeks of
media scrutiny into alleged personal use of corporate jets by Mr. Martin-Löf
and other top managers. The jets are owned by a Industrivärden portfolio
firm.
…
Mr. Martin-Löf had previously signaled his intention
to leave the company in 2016. But his involvement and handling of a
corporate-jet controversy at SCA AB, a hygiene and forest-products company in
Industrivärden’s portfolio, have recently fueled criticism.
…
The Swedish daily newspaper Svenska Dagbladet last
year reported that SCA has been using the company’s private jets to
transport top managers on trips to hunting lodges in northern Sweden, the
Olympic Games in London and to a soccer championship in Kiev—sometimes with
wives, children, grandchildren and even dogs in tow.
SCA at first said the trips were for legitimate
business reasons but has since appointed an independent auditor to determine
whether they were in violation of its rules of conduct”.
Como ejemplo, no está mal, en especial
porque aglutina los argumentos habituales en estos casos. Es razonable que los
primeros ejecutivos de grandes corporaciones aleguen que actos aparentemente
privados los realizan en exclusiva consideración del interés social. No lo
parece tanto que para ello sea necesaria la presencia de la familia o de la
mascota.
Bromas aparte, lo relevante es que la
formulación general de esa prohibición al uso de activos privados de la
sociedad promete ser objeto de una interesante y conflictiva aplicación. Es
probable que los consejeros ejecutivos de las grandes corporaciones impulsen
una especial claridad en esta materia dentro de estatutos, reglamentos y
contratos. Como en tantos otros aspectos del gobierno empresarial, la
transparencia y la delimitación previa de lo que se autoriza son el mejor
seguro para descartar problemas y conflictos.
Madrid,
28 de enero de 2015
